新华网长三角频道４月７日消息：法律并不应限制私募基金的发展或给它套上一个“鸟笼”，也不是去追究它的“第一桶金”的合法性，而是在市场化和法制化条件下，引导其发挥更大的作用。

    3月28日，浙江省慈溪市法院向中国证监会发出了司法建议书，建议对北京弦银国际投资顾问有限公司(下称弦银公司)从事的证券业务进行调查，并依照证券法第一百九十七条之规定，对其处以相应的行政处罚。

    慈溪市法院的司法建议由何而来？

    1月11日，苏、浙、沪地区首例私募基金案在慈溪市落幕，原告便是弦银公司。

    由于能为投资者带来较大的投资机会，近两年，私募基金受市场火热追捧，整个私募基金业规模及影响力在民间迅速扩张，在中国股市的牛市盛宴中扮演着叱咤风云的角色。

    “私募基金法律地位不明确”、“私募基金法律风险亟待重视”，虽然不少专家学者和业内人士一再发出警示，却阻挡不住投资者赴宴

    的脚步。

    巧合的是，在记者采访的一周内，本报也连续接到3起客户对私募基金涉嫌欺诈的反映。

    盛宴中，基金与客户一片祥和；盛宴过后，伴随着股市由牛转熊，基金与客户之间的纠纷陡然浮出水面。

    结缘私募基金

    一本书，让罗志泉(化名)与私募基金结下了不解之缘。

    罗志泉的一位朋友推荐他看一本书，名为《股市赢家》。通过书中留下的联系方式，他认识了自称私募基金经理的作者侯健。

    侯健其实是作者的笔名，他的真名叫侯典名，是弦银公司的经理和法人代表。

    两人认识是在2007年6月。此时，中国股市全线飘红，正处于牛市的最高点。

    也正是此时，罗志泉投身股海，成为亿万中国股民中的一员。由于平时需要打理生意，他选择了委托理财的方式请他人代为投资股票。

    短暂的接触后，罗志泉迅速认同了侯典名的“投资理念和技巧”。“而且对方声称，我们还可以加入北大厉以宁组织的投资俱乐部。”罗志泉说。

    侯健所著的《股市赢家》一书的封面上赫然印着“著名经济学家厉以宁、王连洲、曹凤岐联袂力荐”的字样。

    双方一拍即合。

    罗志泉决定，委托北京弦银国际投资顾问有限公司管理资产300万元，并付给对方45000元作为资产管理费。

    人在浙江的罗志泉在宁波开立了一个股票账户，后来，在侯典名的劝说下，他把账户转移到了民生证券公司北京营业部。

    “侯健说你那边的佣金太贵了，在这里只需要0.8‰。”罗志泉说。

    失去信任修改密码

    2007年7月1日，双方签订了《弦银国际资产委托管理合作协议》。

    协议签订后，罗志泉向账户内存入了总计2637000元的资金。

    协议约定，由弦银公司对罗志泉在民生证券公司北京营业部开立的股票账户进行股票投资操作。

    协议同时约定，弦银公司对账户内的资产进行管理时，罗志泉不得私自操作。协议期限一年，这笔资产获得的总收益利润中，弦银公司将提取30%。

    然而，仅仅过了不到一个月的时间。当弦银公司准备动用账户资金进行交易时，却被告知账户密码已被罗志泉修改了。

    弦银公司当即告知罗志泉违反了约定，并表示罗志泉此举是对自己的不信任。

    而罗志泉封存账户的理由也言之凿凿。他在检查账户资金交易情况时发现，弦银公司购买的股票全是垃圾股，而且“当时处于亏损状态”。而先前约定的0.8‰的佣金也还是3‰。

    更让罗志泉难以理解的是，有时两三天时间，账户的交易金额就达到了几千万元。“弦银公司在频繁地买入卖出。”罗志泉说。

    朋友的一句话更是让罗志泉提高了警惕。“每笔交易，不管买进还是卖出，都要付给证券公司佣金。而有些公司频繁地交易，就是为了从证券公司那里拿佣金的回扣。”罗志泉告诉记者。

    “我感觉他并不是在为我选股炒股，而是只为拿那个回扣”。对侯典名失去信任的罗志泉，无奈之下单方面修改了账户密码，拿回了资金，中止了与弦银公司的委托资金管理。

    法庭对簿

    此后，弦银公司多次发函要求罗志泉改回密码，但都被罗志泉拒绝。意识到双方已不可能继续合作后，弦银公司转而要求终止协议，要求按照协议同罗志泉分享资金利润。

    罗志泉是在2007年8月1日修改了密码，而截至2007年7月31日，账户资产总值已增至2908000元，盈利271000元。

    但这一要求同样被罗志泉拒绝。

    索要无果，弦银公司将罗志泉告上了浙江省慈溪市法院。

    原告弦银公司要求解除《弦银国际资产委托管理合作协议》，同时，还要求判决被告支付委托资产收益81300元。庭审中，弦银公司将81300元变更为80129.17元。

    罗志泉不认同弦银公司的诉求，同时提出反诉，请求法院确认自己与弦银公司签订的合同无效，并要求弦银公司返还资金管理费45000元。

    遇到纠纷后的罗志泉开始查阅大量的法律法规。他发现，《中华人民共和国证券法》第一百九十七条规定，只有经批准的证券公司才可开办客户资产管理业务，而弦银公司只是一家咨询机构，并没有被批准进行资产管理业务。

    “它是非法经营，当然合同无效。”罗志泉说。

    由于是私募基金第一案，慈溪市法院副院长吕宇亲任本案审判长。

    吕宇告诉记者，从本案资产管理合作协议的内容来看，是原告接受被告的委托管理被告的资产，并在资产增值时收取一定比例的报酬，故该协议的性质应为委托合同。由于该协议的委托事项较为特殊，涉及对委托人股票账户的管理，所以应当遵守《中华人民共和国证券法》关于证券从业资格的相关规定。

    慈溪市人民法院查证，北京弦银国际投资顾问有限公司为注册资本3万元的有限责任公司，经营范围为投资顾问、技术推广服务、企业形象策划、公关服务和组织文化艺术交流。

    很明显，弦银公司与罗志泉的协议，超出了该公司的经营范围。

    “并不是超出经营范围的合同就是无效合同。违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的才无效。”吕宇说。

    证券业务涉及金融秩序的稳定和安全，属于须经批准的国家限制经营的业务。因此，慈溪市法院最后认定：原告与被告签订的资产管理合作协议，因违反关于证券从业资格的强制性规定而无效。

    弦银公司不但没有得到收益分成，反而还“蚀了一把米”。

    该公司的行为被认定为非法行为，它所收受的45000元资产管理费也因此成为非法所得被收缴。

    “根据民法通则的规定，法院审理民事案件可以收缴非法所得。”吕宇介绍。

    2008年1月11日，慈溪市法院在下达判决书的同时，还下达了民事制裁决定书，对弦银公司45000元非法所得予以收缴。之后，原被告双方均没有上诉。

    私募也阳光

    弦银公司总经理侯典名曾表示，私募基金不同于公募基金，因为它“追求利益最大化”。甚至在接受一家媒体采访时，他还称，“在未来的中国，公募基金只能作为私募的追随者，甚至是抬轿者。”

    罗志泉也乐于接受这样的观点，在同弦银公司合作的同时，他在深圳还同另一位私募基金经理有着业务关系。他就是被称为“阳光私募第一人”的赵丹阳。

    “那边运作很正规，很规范。在2008年1月，股市大跌之前，赵丹阳清盘离场，并把资金都退还给我们。”罗志泉说。

    据深国投数据显示，赵丹阳旗下基金“赤子之心(中国)”近六月增长率仅为8.61%。而赤子之心(中国)2期成立以来的累计净值增长更是仅为20.43%，这与去年偏股型开放式基金动辄超过100%的年收益率相比相去甚远。

    然而，赵丹阳此举在业界仍被认为明智和勇于担当。

    作为一支私募基金，“赤子之心”采用了合法的信托投资理财形式，从而避免了私募基金在中国的灰色状态，赵丹阳本人也因此获得“阳光私募第一人”称号。

    北京炜衡律师事务所律师郭秀华认为，随着国内金融市场的发展，私募基金必然广泛兴起，国家对私募基金的管理还是应该采取易疏不易堵的政策。

    对于私募基金而言，摆脱法律界定的真空地位，除了采取信托形式以外，还可以采取公司型、有限合伙型和契约型等合法形式，有效规避风险，从而实现委托人和受托人的双赢。

    私募基金20年法制轨迹

    现状：地位尴尬

    “大部分做私募基金的人心态都比较尴尬。”上海某私募基金经理坦言，“私募基金就好像民间违法借贷，虽然法律上明令禁止，但是只要双方愿意，那么存在的就是合理的。”

    在我国，证券市场中所谓的“私募基金”，是相对于依法设立的公募基金而言的概念。

    相对于公募基金完备的法律监管体系，私募基金目前并没有建立相应的监管制度。

    从法律上讲，私募基金不仅地位尴尬，而且还有一片灰色地带。这一片灰色正日益蔓延。据有关人士测算，目前我国私募基金总规模已超过万亿，所持资金已占沪深股市市值的5%以上。

    事实上我国对私募基金的监管设想早已有之。

    早在2003年起草《中华人民共和国证券投资基金法》时，饱受争议的问题就是私募基金是否应纳入该法。

    当时多数专家认为，私募基金与公募基金差异大、情况复杂、无从监管；同时，投资者承受风险能力弱，立法时机尚不成熟。

    最终，仅在该法第101条做了原则性的规定：“基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定。”

    直到现在，规定仍然空白。

    发展：逐渐走向“阳光”

    虽然至今法律上仍无定论，但私募基金出现在我国金融市场已将近二十年。

    北京炜衡律师事务所郭秀华律师，正承担着一项关于私募基金的专项课题。

    据她介绍，监管的缺失造成了私募基金在1999年以后的盲目发展。

    当时投资管理公司在内地金融市场大热，大量证券业的精英跳槽，凭着熟稔的专业知识，过硬的市场营销，他们在证券市场上一呼百应，甚是风光。

    但时间不长，这个行业就开始了自身的规范、调整。私募基金经理的操作策略开始向集中投资转变，操作手法也转向资金推动和价值发现相结合。

    2005年开始的大牛市刺激了私募基金的迅速扩张。

    目前为止，私募基金的投资方向主要流向证券和股权。私募证券投资基金主要投资于股票、债券、权证等；而私募股权投资基金则主要投资于未上市企业的股权或企业债券。“其中私募证券投资基金占绝大多数。”郭秀华律师说。不仅数量激增，私募基金也越来越走向“阳光”。

    号称阳光私募第一人的赵丹阳，采用了信托形式。通过第三方信托公司，等于增加了一层法律关系，从而减少了法律风险。

    而罗志泉与弦银公司进行的合作则属于契约型。采取这种契约形式的双方一般是较为熟悉的人，依靠关系或者信誉来管理资金。“可以说这种方式最不‘阳光’，因此风险最大。”郭秀华律师评价说。

    除了这两种形式，私募基金往往还采取有限合伙等形式。

    走向：应发挥其更大作用

    不管是在业界还是法学界，对于私募基金的发展已经形成了大致统一的看法，即私募基金的合法化势在必行。

    上海新望闻达律师事务所律师宋一欣认为，对私募基金的监管应无为而治。

    他认为，中国私募基金的形成、发展和发挥作用始终是先于法律、先于监管产生的，是在证券市场管理体制的夹缝中生成的，这充分体现了市场力量的不可抗拒。

    因此，法律并不应限制其发展或给它套上一个“鸟笼”，也不是去追究它的“第一桶金”的合法性，而是在市场化和法制化条件下，引导其发挥更大的作用。

    也有学者提出了私募基金发展形式的建议，认为私募基金合法化，必须先符合标准的委托理财统一组织形式，以便监管，并据此指出有限合伙方式可以成为一种有效的私募基金组织形式。

    有限合伙型私募基金资产中有一定比例的基金管理人的投入，并以这部分资产承担无限责任；而私募基金投资者仅以投资额为限，承担有限责任。这样，基金管理人承担无限连带责任，是对投资者利益的进一步保护。同时，对合伙企业不重复征税制度，使得私募基金中的个人投资者，可以合法享受证券投资收益的免税优惠，这亦符合私募基金投资者利益。

    北京炜衡律师事务所郭秀华律师则更看重投资者风险意识教育。

    她说，在美国，并不是每个人都可以成为私募基金经理的客户，证监部门及基金管理人对客户风险承受能力作出了严格规定。“其中很明确的一条就是，投资人必须具备相当高的年收入。”

    2008年1月1日，证监会公布的《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》正式施行，该《试点办法》规定：“特定资产管理业务的管理费率、托管费率不得低于同类型或相似类型投资目标和投资策略的证券投资基金管理费率、托管费率的60%。资产管理人可以与资产委托人约定，根据委托财产的管理情况提取适当的业绩报酬。在一个委托投资期间内，业绩报酬的提取比例不得高于所管理资产在该期间净收益的20%。固定管理费用和业绩报酬可以并行收取。”

    这条规定已接近私募基金现行的激励制度，被有关学者解读为公募基金开展私募业务已经得到了法律的许可。